申请人：曹某

被申请人：余姚市市场监督管理局

申请人曹某不服被申请人余姚市市场监督管理局2021年9月23日作出的不予处罚决定，于2021年10月28日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人称：2021年6月12日，申请人通过微店在“余姚＊茶庄”购买鲜炖燕窝2份520元，收到后发现该燕窝无生产日期，无保质期，无生产许可。经查询商家营业执照和食品经营许可证，商家并无生产食品权限。申请人向余姚市市场监督管理局实名举报要求处理。2021年9月24日，余姚市市场监督管理局在12315平台作出回复，认为当事人提供的“燕窝鲜炖”服务属于餐饮服务加工行为，至检查日已“燕窝鲜炖”二次，违法所得780元，鉴于当事人积极配合调查，未造成危害后果，并已完成整改，且未发生过相同违法行为，决定不予行政处罚。申请人认为，申请人购买时该燕窝详情页并没有标注是提供鲜炖燕窝服务，被举报人没有资格和资质提供炖煮服务，且该商家没有餐饮服务证件，不属于餐饮服务行为。综上，被申请人作出的回复错误，请求复议机关依法予以撤销。

被申请人称：被申请人于2021年6月15日收到申请人的举报，于同年7月2日对被举报人进行现场检查。经查，被举报人提供燕窝鲜炖服务的订单仅2单，涉及销售金额共计780元。被举报人的行为属于超许可范围入网经营食品，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款的规定。鉴于被举报人违法行为极其轻微，且已及时改正，未造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，于同年9月23日作出不予行政处罚的决定，并于9月24日将处理结果反馈给申请人。综上，被申请人已经依法履行调查处理职责，请求复议机关依法维持处理决定。

经审理查明：2021年6月15日，被申请人收到申请人通过全国12315平台提出的举报，称其于2021年6月12日在被举报人余姚＊茶庄的微店店铺“元健 余姚＊茶庄”上购买了两份“鲜炖燕窝”共520元，该“鲜炖燕窝”无生产日期、无保质期，且被举报人无生产食品权限，要求被申请人处理。2021年7月2日，被申请人对被举报人位于余姚市四明西路＊号的经营场所进行现场检查，被举报人申领有食品经营许可证，经营项目为预包装食品销售、散装食品销售，茶庄内摆放有待销售的干制燕窝若干，空瓶子若干，炖锅一只，现场未发现“鲜炖燕窝”。同日，被申请人对该举报予以立案调查。2021年9月22日，被申请人调查终结，主要事实如下：被举报人办理有个体工商户的营业执照和食品经营许可证，主要从事茶叶类、海参和燕窝等的销售，并在微店上注册“元健 余姚＊茶庄”店；从2021年2月开始，被举报人在网店上提供“燕窝鲜炖”服务项目，即将规格10克售价260元的干燕窝免费泡发炖煮成4瓶一组销售，目的是更好销售干制燕窝，至检查日已“燕窝鲜炖”二次，一次价值520元，另一次260元，共计货值780元；被举报人销售的燕窝有合法的来源和合格证明，没有造成危害后果，并于2021年7月2日在微店上下架“燕窝鲜炖”服务项目，且被举报人未曾发生过相同违法行为。2021年9月23日，被申请人作出余市监不处〔2021〕41号《不予行政处罚决定书》，认定被举报人提供的“燕窝鲜炖”服务项目属于餐饮服务加工行为，该行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款的规定，属于超许可范围入网经营食品的违法行为，鉴于被举报人积极配合调查，未造成危害后果，并已完成整改，且未曾发生过相同违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款、第三款的规定，决定对被举报人不予行政处罚，但对被举报人进行教育，要求被举报人实际经营项目应与证照许可项目一致，包括网络平台上的经营。同日，该不予行政处罚决定书直接送达被举报人。2021年9月24日，被申请人在全国12315平台上将处理结果反馈申请人。申请人不服，向本机关申请行政复议。

以上事实，有申请人提供的12315平台结案反馈回复、身份证复印件；有被申请人提供的12315平台举报单、12315平台处理流转单、案件来源登记表、现场检查笔录、立案审批表、第一次询问调查笔录附证据14页（包括营业执照、食品经营许可证、身份证复印件、入境货物检验检疫证明、海关进口货物报关单、订单、聊天记录等）、第二次询问调查笔录附证据4页（包括微店下架截图等截图4页）、《浙江省市场监管案件管理信息系统》查询记录、案件调查终结报告、案件审核表、行政处罚建议审批表、不予行政处罚决定书（余市监不处〔2021〕41号）及送达回证等证据证实。

本机关认为：一、根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（市场监督管理总局令第20号）第四条、第二十七条等规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，负责本行政区域内的投诉举报处理工作，对申请人的举报依法负有调查处理的职责。二、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。《食品安全国家标准、餐饮服务通用卫生规范标准》（GB31654-2021）2.1规定，餐饮服务，是指通过即时加工制作、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品或食品和消费设施的服务活动。本案中，被举报人食品经营许可范围为预包装食品销售、散装食品销售，其通过提供“燕窝鲜炖”服务项目，在其经营场所内将出售的干制燕窝进行免费泡发炖煮后提供给消费者，超出了许可经营范围。被申请人将此定性为餐饮服务加工行为，并据此认定被举报人的行为违反《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定，并无不当。三、《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；第三款规定，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。本案中，被举报人超许可范围入网经营食品，但其用于“燕窝鲜炖”的干制燕窝具有合法来源和合格证明，而且违法销售次数以及违法所得数额较小，违法行为也已及时改正，依法属于违法行为轻微且无实际危害后果的情形。被申请人依据上述法律规定，对被举报人进行教育的同时，决定不予行政处罚，亦无不当。四、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（市场监督管理总局令第42号修正）第十八条规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案……。第六十四条规定，适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日……。本案中，被申请人于2021年6月15日收到申请人的举报，于2021年7月2日立案调查，于2021年9月23日作出不予行政处罚决定，并及时将处理结果告知申请人，符合法定程序。综上，被申请人已依法履行调查处理职责，所作不予行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。申请人请求予以撤销，缺乏事实和法律依据。鉴此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，决定如下：

维持被申请人余姚市市场监督管理局2021年9月23日作出的余市监不处〔2021〕41号《不予行政处罚决定书》。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

                                                                    2021年12月20日