宁波市市场监督管理局

行政复议决定书

                                   甬集复26〔2022〕18号

申请人：宁波市陈某某足浴店。

经营者：陈某某。

被申请人：宁波市鄞州区市场监督管理局。

申请人宁波市陈某某足浴店不服被申请人宁波市鄞州区市场监督管理局2022年10月11日作出的甬鄞市监处罚〔2022〕1306号《行政处罚决定书》（以下简称《1306号处罚书》），于2022年11月29日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人称：第一，宁波市金某指足浴店于2021年7月29日取得工商注册登记,经营地址为鄞州区某村,因本人陈某某名字中带有“金”且足浴按摩需要高超手法，为提升辨识度取名金手指足浴店，此金手指仅仅作为店名使用。后在市场监督管理局工作人员提醒下于2022年3月30日更名为宁波市陈某某足浴店。当时取名为金手指足浴店时根本就不清楚该名字为他人注册商标，我店注册时工商部门也未告知不能注册，并且我店自开业后仅仅把金手指作为店名使用而未作为商标使用。来我店消费的人员均为住附近的居民，我店也没有通过使用金手指店名获利，因疫情影响我店长期处于关停亏损状态。第二，本店自2022年3月30日变更店名后，及时购买了有陈某某足浴字样毛巾和变更广告牌,但因为疫情防控快递停运等原因购买的物品不能及时送至我店，另本店因疫情反复经常开几天关几天属于异常经营状态，有关有金手指字样毛巾没有及时安置好。第三，被申请人在得知我店无故意侵权他人商标行为且经营亏损状态下仍对我店作出高额罚款,对在疫情期间苦苦经营的弱势个体工商户更是雪上加霜。第四，鄞州区市场监督管理局于2022年10月11日对我店作出处罚，该行政处罚决定书中没有提供救济途径，涉嫌程序违法。综上，请求依法撤销《1306号处罚书》。

被申请人称：被申请人作出的《1306号处罚书》，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，裁量合理，结果适当。请求复议机关依法予以维持。

经审理查明：被申请人接群众举报，称申请人存在侵犯注册商标专用权的违法行为，要求予以查处。2022年4月20日，被申请人对申请人进行现场检查。2022年4月21日，申请人提供了《营业执照》、经营者身份证复印件等经营资质材料。被申请人依法对申请人经营者陈某某调查询问。2022年4月25日，被申请人对申请人涉嫌侵犯注册商标专用权的行为予以立案调查。

被申请人查明以下事实：“金手指”商标:注册人孙某春;商标注册证编号第3423577号;核定服务项目(第44类);核定使用服务:按摩，美容院，修指甲，公共卫生浴，心理专家，园艺学，花卉摆放，眼镜行，卫生设备出租，理发店(商品截止)。上述商标于2009年8月7日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准转让给陈某坚;续展注册有效期至2024年11月27日。申请人于2021年7月29日登记注册，未取得“金手指”商标权利人授权许可的情况下,《营业执照》名称注册为“宁波市金某指足浴店”，2022年3月30日名称变更为“宁波市陈某某足浴店”。申请人装修装饰后于2021年9月21日开始对外营业，开业时申请人的装修装饰情况如下:申请人招牌名称为“金指足疗回龙分店”，进门大厅服务台后墙挂有“金手指足疗”牌匾(检查前撤下并摆放于足浴店过道处)，一侧公示的从业人员编号牌抬头为“金手指足浴”，共设置16间足浴室，每个足浴室的足浴凳垫、足浴床靠背垫均标示有“金手指足浴”标识，并制作有“金手指足疗”的移动灯箱广告1个。至案发，申请人从事足浴服务使用“金手指”商标未取得该商标权利人的授权许可。

2022年6月13日，被申请人作出甬鄞市监罚告〔2022〕769号《行政处罚告知书》。2022年6月16日，被申请人将该告知书直接送达至申请人，因申请人拒绝签字，予以留置送达，告知申请人拟予行政处罚的事实、理由、依据、内容以及依法享有的陈述、申辩和听证的权利。2022年6月20日，申请人提交了《听证申请书》，主张罚款金额过高。2022年8月25日，被申请人依法举行了听证并形成《听证报告》，提交负责人集体讨论。2022年10月8日，经负责人集体讨论，维持告知处罚建议。

2022年10月11日，经现场检查、调查询问、组织听证等，并依法延长调查期限（第一次30日、第二次180日），被申请人作出《1306号处罚书》。该处罚决定书载明以下主要内容：

申请人2021年7月29日在未取得“金手指”商标权利人授权许可的情况下，通过企业名称自主申报程序，将他人注册商标申报为企业名称中的字号的行为，不符合《企业名称登记管理规定》第十一条第八项“企业名称不得有下列情形:(八)可能使公众受骗或者产生误解;”的规定，属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释(法释〔2022]9号)第十三条第二项所指的混淆行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，构成其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的违法行为，应依据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款的规定进行处罚。鉴于申请人如实陈述违法事实，主动提供证据材料，且已经于2022年3月30日将《营业执照》名称变更为“宁波市陈某某足浴店”，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定的裁量情形，具有依法不予处罚的情节。依据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款及《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，责令停止违法行为，决定对申请人的违法行为作如下处理:不予行政处罚。

申请人提供足浴等服务过程中未取得“金手指”商标权利人的授权许可，在招牌名称中使用的“金指”符合《商标审查及审理标准》第三节第四条第三款第五项所指的近似商标，构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“规定的侵犯注册商标专用权的行为;申请人提供足浴等服务过程中使用的“金手指”符合《商标审查及审理标准》第三节第三条第一款所指的相同商标，构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的侵犯注册商标专用权的违法行为，应依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、第六十一条的规定进行处罚。鉴于申请人积极主动配合调查，如实陈述违法事实，主动提供证据材料，符合《浙江省市场监督管理局 浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十五条第一项规定，属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条规定的裁量情形，具有可以依法从轻处罚的情节。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、第六十一条及《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条的规定，责令立即停止侵权行为，决定对申请人违法行为作如下处理:罚款10000.00元(壹万元整)。

被申请人于2022年10月18日、10月19日将《1306号处罚书》直接送达至申请人2次，因申请人均拒绝签字，于2022年10月19日通过邮寄方式将该处罚决定书送达申请人。申请人不服该处罚决定，向本机关申请行政复议。

另查明，2022年11月28日，被申请人发现送达的《1306号处罚书》遗漏缴款方式、救济途径等内容。被申请人于2022年11月29日制作了甬鄞市监补通字〔2022〕第1号《补正通知书》，并于次日直接送达，因申请人无法到其门店现场签收，于当日通过邮寄方式将该补正通知书送达申请人。

以上事实，有申请人提供的《1306号处罚书》、身份证复印件、营业执照复印件；被申请人提供的投诉举报材料、投诉举报人身份证复印件、商标注册证复印件、核准商标转让证明复印件、商标续展注册证明复印件、现场笔录、现场检查照片、限期提供材料通知书及送达回证、个体户登记基本情况打印件、询问笔录、送达地址确认书、听证申请书、《行政处罚听证通知书》2份（市监听通〔2022〕4号、市监听通〔2022〕5号）、EMS客户联、听证笔录、听证报告、《行政处罚告知书》（甬鄞市监罚告〔2022〕769号）及送达回证、告知现场照片、《1306号处罚书》及送达回证、送达现场照片、EMS中国邮政速递物流信息截图、《补正通知书》（甬鄞市监补通字〔2022〕第1号）及送达回证、补正后文书《行政处罚决定书》、现场照片、EMS中国邮政速递物流信息截图、非税收入缴款通知书、案件来源登记表、立案审批表、案件审核表、行政处罚案件有关事项审批表2份、行政处罚建议审批表、行政处理决定审批表、负责人集体讨论记录2份、《商标审查及审理标准》节选等证据证明。

本机关认为：一、根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第八条等规定，被申请人作为县级市场监督管理部门具有管辖本辖区内发生的行政处罚案件的职权。

二、被申请人作出《1306号处罚书》，认定事实清楚，适用依据正确，裁量适当。

首先，《企业名称登记管理规定》第十一条规定，企业名称不得有下列情形：……（八）可能使公众受骗或者产生误解；……。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。对经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的行为，该法第十八条第一款作了相应处罚规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。本案中，被申请人提供的商标注册证复印件、核准商标转让证明复印件、商标续展注册证明复印件、现场笔录、现场检查照片等证据证明，申请人在未取得“金手指”商标权利人授权许可的情况下，将他人注册商标申报为企业名称中的字号使用，该使用行为误导公众，引人误认为他人注册商标与其存在特定联系，构成不正当竞争行为。鉴于申请人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，被申请人依据上述规定，决定责令申请人停止违法行为，并对违法行为不予行政处罚，并无不当。

其次，《商标审查及审理标准》“第三部分 商标相同、近似的审查”就判定为相同商标、近似商标作了具体规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，……违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。《浙江省市场监督管理局 浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十五条规定，有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚:(一)积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；……。本案中，被申请人提供的商标注册证复印件、核准商标转让证明复印件、商标续展注册证明复印件、现场笔录、现场检查照片等证据证明，申请人在招牌名称中使用的“金指”文字、图形，已构成“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为；在提供足浴等服务过程中使用的“金手指”文字标识，已构成“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为，两行为均违反《中华人民共和国商标法》有关规定，侵犯了注册人注册商标专用权。鉴于申请人积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，被申请人依据上述规定，决定责令申请人立即停止侵权行为，并从轻处以罚款10000.00元，并无不当。

三、被申请人作出《1306号处罚书》，程序合法。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》、《市场监督管理行政处罚听证办法》相关规定，市场监督管理部门实施行政处罚，应当履行立案、调查、审核、告知、送达等程序；符合听证条件且当事人申请听证的，应当组织听证；处理决定一般应当自立案之日起九十日内作出，因案情复杂等，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日，经延期仍不能作出处理决定的，由市场监督管理部门负责人集体讨论决定继续延期并确定延长的合理期限。本案中，被申请人对申请人的涉嫌违法行为依法进行了立案、检查、调查，并按规定延长了办案期限；经调查取证、审核讨论，被申请人对申请人进行了处罚告知，并依申请人申请组织了听证，最终作出《1306号处罚书》并送达了申请人，符合法定程序。被申请人在初次送达的行政处罚决定书中未依法告知申请人缴款方式、救济途径等内容，存在程序瑕疵，但被申请人已及时补正，且未对申请人权利义务造成实际影响，本机关在此予以指正。

综上，被申请人作出的《1306号处罚书》并无明显不当。申请人请求撤销处罚决定，缺乏事实和法律依据，本机关不予支持。鉴此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定如下：

维持被申请人宁波市鄞州区市场监督管理局作出的甬鄞市监处罚〔2022〕1306号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可在收到本复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

2023年2月23日